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中標后你卻要放棄,項目怎么辦?

作者:劉建華 發布于:2018-10-31 08:37:40 來源:PPP知乎

  作者:
  江蘇義行律師事務所 劉建華 律師


  還記得去年,鑒于多項政策的出臺,筆者接到的PPP項目咨詢多是項目如何才能入庫、如何“包裝”才能吸引社會資本、如何合法合規推進項目等;而今年隨著PPP項目的遍地開花時代的終結,鑒于多地PPP項目財政支出責任已接近當年一般預算支出10%上線、而融資環境尚未好轉、部分社會資本為爭奪市場投標的PPP項目中標價過低及中標項目多導致資本金供應不足等,筆者接到的咨詢則多是已中標的中標人遲遲不愿簽訂合同、已簽訂合同的由于資本金與融資資金不能按約定提供導致合同終止等。關于項目合同提前終止,已有不少的討論,筆者在此只對PPP項目中標后,中標人不簽訂項目合同放棄中標做一簡要分析。


  一、中標人放棄中標的正當理由


  《政府采購法》第四十六條第二款規定“中標、成交通知書對采購人和中標、成交供應商均具有法律效力。中標、成交通知書發出后,采購人改變中標、成交結果的,或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的,應當依法承擔法律責任”、《招標投標法》第四十五條第二款規定


  “中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后,招標人改變中標結果的,或者中標人放棄中標項目的,應當依法承擔法律責任”。


  綜上可知,PPP項目中標通知書發出后,中標人放棄中標項目需要承擔法律責任,但按照《政府采購法》、《招標投標法》及其實施條例的規定,中標人并非不可以放棄中標,只是需要有上述法律法規中規定的正當理由即可,如《政府采購法實施條例》第七十二條規定


  “供應商有下列情形之一的,依照政府采購法第七十七條第一款的規定追究法律責任:……(二)中標或者成交后無正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同……”。


  但何為正當理由,上述法律法規中并沒有予以明確的界定,筆者結合PPP項目相關規范性文件的要求對此梳理后,認為上述法律、法規及規范性文件規定中可以被認定為PPP項目中標人放棄中標的正當理由如下:


  1、采購人未按照采購文件確定的事項要求中標人簽訂合同、采購人向中標人提出不合理的要求作為簽訂合同的條件,如PPP項目中標后,采購人要求中標人出具提供外資的承諾書;


  2、采購人對采購文件中的合同內容做實質性變更的,如中標后項目尚未實施,采購人對PPP項目投資總額、建設內容、建設期等做重大調整的;


  3、采購人無正當理由改變中標結果,如采購人要求中標人改變對建安費的報價結果,對工程另外作出讓利承諾的;


  4、PPP項目未入項目管理庫的。按照財金[2015]166號文《關于規范政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺運行的通知》規定,未納入綜合信息平臺項目庫的項目,不得列入各地PPP項目目錄,原則上不得通過財政預算安排支出責任,這將使項目回報的資金來源無法得到保障;


  5、PPP項目被清理出庫的。按照財辦金[2017]92號文《關于規范政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺項目庫管理的通知》規定,由于未按規定開展兩個論證的、項目不宜繼續采用PPP模式的、不符合規范運作要求、構成違法違規舉債擔保、未按規定進行信息公開等原因導致項目被清退的;


  6、采購過程中,采購人從中協商談判或誤導等而使中標人作出了一些補充承諾或讓步從而導致中標的,如該中標人發現雖中標但正當權益受到了很大的損失的,中標人有權申請采購結果無效,拒絕簽訂合同;


  7、采購人“擅自”改用或使用其他采購方式的,如果采購人沒有按法定的采購方式實施采購,特別是對依法應通過公開招標方式實施采購的,如果采購人擅自改用了其他采購方式的,那些參與詢價或競爭性談判的供應商即使成交了,采購結果也不合法,整個采購活動得不到法律的保護和認可,中標人自己可以主動提出放棄中標資格要求,可以拒簽合同;


  8、發生不可抗力,導致項目無法實施的等等。


  綜上,中標人放棄中標的正當理由往往是非中標人自身原因導致的,如中標人中標后發現由于報價太低,實施項目虧損嚴重等而決定放棄中標,則非正當理由。


  二、無正當理由放棄中標的中標人承擔的責任


  按照《政府采購法》、《招標投標法》及其實施條例的規定,中標人無正當理由放棄中標,拒不簽訂合同,需要承擔如下的法律責任:


  行政處罰責任:結合《政府采購法實施條例》第七十二條、《政府采購法》第七十七條第一款規定可以看出,中標人中標或者成交后無正當理由拒不與采購人簽訂合同或未按照采購文件確定的事項簽訂合同,行政監督部門可以決定對中標人處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款,列入不良行為記錄名單,在一至三年內禁止參加政府采購活動,有違法所得的,并處沒收違法所得,情節嚴重的,由工商行政管理機關吊銷營業執照。


  民事賠償責任:按照《招標投標法實施條例》第七十四條規定,中標人無正當理由不與招標人訂立合同,可以取消其中標資格,且不予退還投標保證金”。除此外,中標人無正當理由放棄中標,可能對采購人造成一定的損失,保證金不足以補償采購人損失,按照《合同法》第四十二條規定“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任:(一)假借訂立合同,惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為”,采購人可以向放棄的中標人追償損失。筆者認為中標人無正當理由放棄中標的行為就是本條規定的其他違背誠實信用原則的行為,如給采購人造成損失的,依法應承擔賠償責任。


  三、放棄中標后的PPP項目如何繼續實施


  《政府采購法實施條例》第四十九條規定“中標或者成交供應商拒絕與采購人簽訂合同的,采購人可以按照評審報告推薦的中標或者成交候選人名單排序,確定下一候選人為中標或者成交供應商,也可以重新開展政府采購活動”。上述規定中,中標人放棄中標后,采購人有兩種選擇方式繼續推進項目的實施,選擇哪種方式需要采購人根據PPP項目實際情況衡量。


  1、如因采購人向中標人提出不合理的要求作為簽訂合同的條件、采購人對采購文件中的合同內容做實質性變更的、采購人無正當理由改變中標結果、中標人自身原因等導致中標人放棄中標,而項目適宜用PPP模式實施、排名第二的候選人也有意愿的,可直接與排名第二的候選人進行項目合同細節的確認談判,達成一致的確認第二候選人為中標、成交社會資本。考慮到與排名第一的候選人實操中采購結果確認談判的時間往往很長、而目前PPP項目因環保政策、融資環境的影響可能導致第二、第三候選人喪失了談判的意愿,那么采購人應采取重新采購的路徑。但應注意,如PPP項目復雜、設置的限定條件過于苛刻等,導致第一次采購時響應的社會資本就不多或項目采購時出現曾出現過流標,那么在重新采購時建議對項目實施方案進行優化,當然如出現項目投資總額、建設內容、財政承受能力等發生重大變化的,需按規定履行項目變更批準手續,并按照各省的規定向省財政廳正式行文申請變更調整。


  2、如因PPP項目未入項目管理庫,筆者認為原中標人與采購人應對項目是否能夠入庫進行評估,如已經申報可以但尚未得到入庫批復的,且項目符合PPP政策規范的合規性要求,可以在確認項目最終能夠入庫、且最終入庫的時間對中標人實施項目可能產生的風險進行合理的分配后,項目在入庫后繼續實施,但中標人此時應注意不要盲目進場、以免項目最終不能入庫而導致其收益來源無法保障。


  3、如PPP項目被退庫,通過整改確保項目能再次入庫,項目能夠通過PPP模式繼續實施。對于不符合PPP政策法規的合規性要求,無法通過PPP模式繼續實施的項目,采購人需考慮項目的最終資金來源是否能夠得到解決,即便政府方和社會資本出于眾多理由不愿放棄,希望在轉換模式后,通過其他模式繼續完成項目所涉工程,如解決不了最終的資金來源,則轉換模式也無濟于事。

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