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亞利聊政采171:投標保證金不予退還都有什么情形?

作者: 發布于:2018-10-31 09:37:47 來源:政府采購信息報/網
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  投標人按招標文件要求提交投標保證金,這是行業慣例。其目的是約束投標人的投標行為,維護正常的招標投標秩序。約束投標人的投標保證金,對采購人而言,則是一種權益保護,但不予退還的保證金則不能歸采購人所有。財政部《關于明確政府采購保證金和行政處罰罰款上繳事項的通知》規定,不予退還的保證金性質屬政府非稅收入。中央預算單位“將不予退還的保證金上繳中央國庫”。由此可見,投標保證金不能直接用于補償采購人或采購代理機構的損失。

  那么,不予退還投標保證金的情形有哪些呢?一是根據《招標投標法實施條例》第三十五條第二款規定:投標截止后投標人撤銷投標文件的,招標人可以不退還投標保證金。但這項規定對于采購人或招標人而言是選擇性規定,或者說是非強制性規定。采購人或招標人應把不予退還保證金的情形在招標文件中做出明確規定;二是根據《招標投標法實施條例》第七十四條規定:中標人無正當理由不與招標人訂立合同,在簽訂合同時向招標人提出附加條件,或者不按照招標文件要求提交履約保證金的,取消其中標資格,投標保證金不予退還。同時根據《招標投標法實施條例》第八十四條的規定,《招標投標法實施條例》第三十五條第二款、第七十四條的規定對于政府采購貨物、服務的招標投標同樣適用。投標截止后撤銷投標文件和中標后無故不簽合同,這兩種情形行業稱為不予退還投標保證金的法定情形。

   法定情形之外,采購文件還可以約定其他情形不予退還保證金嗎?這個可以有。為遏制和打擊投標人的違法行為,可以將串通投標、提供虛假材料投標等情形列入不予退還投標保證金的情形。也有地方將“投標人不確認算術錯誤修正”列入不予退還投標保證金的其他情形,限制投標人在確認算術錯誤修正時采取對已有利就確認,對已不利就不確認的投機心態。強調一點,無論招標文件怎樣約定不予退還投標保證金的情形,應本著與采購項目相關且符合法律規定,公平對待供應商。由于“不予退還的保證金上繳國庫”的規定,對于難以認定或調查取證難的情形,最好不要列入不予退還投標保證金的其他情形。同時,供應商對不予退還投標保證金的其他情形有權依法提出質疑和投訴。

   競爭性磋商或單一來源采購能否要求供應商提交保證金呢?從全國各地《政府采購保證金目錄清單》來看,主要有兩個做法。一是將競爭性磋商或單一來源采購保證金直接列入了《政府采購保證金目錄清單》,并明確規定目錄清單之外一律不得向政府采購供應商收取保證金;二是競爭性磋商或單一來源采購保證金沒有列入《政府采購保證金目錄清單》,但由于是“完全市場化行為產生的保證金”,可以在采購文件中明確收取。

   在競爭性談判、詢價、競爭性磋商采購中,保證金的作用與招標采購中投標保證金是類似的。因為都是通過要約邀請、要約、承諾方式訂立合同,都是為了約束供應商的行為。對于競爭性談判和詢價采購,根據財政部74號令(《政府采購非招標采購方式管理辦法》)第二十條第二款規定,保證金不予退還的情形有五種:一是供應商在提交響應文件截止時間后撤回響應文件;二是供應商在響應文件中提供虛假材料;三是除因不可抗力或談判文件、詢價通知書認可的情形以外,成交供應商不與采購人簽訂合同;四是供應商與采購人、其他供應商或者采購代理機構惡意串通;五是采購文件規定的其他情形。對于競爭性磋商采購方式,根據財庫214號文(《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》)第三十一條第二款規定,磋商保證金不予退還的情形也有五種:一是供應商在提交響應文件截止時間后撤回響應文件;二是供應商在響應文件中提供虛假材料;三是除因不可抗力或磋商文件認可的情形以外,成交供應商不與采購人簽訂合同;四是供應商與采購人、其他供應商或者采購代理機構惡意串通;五是磋商文件規定的其他情形。

   值得注意的是,競爭性談判、競爭性磋商對于“在提交響應文件截止時間后撤回響應文件”與“在提交最后報價之前,可以根據談判(或磋商)情況退出談判(或磋商)”,這兩種情形的處理截然不同。對于供應商在提交響應文件截止時間后撤回響應文件的,保證金不予退還。但對于已提交響應文件的供應商,在提交最后報價之前,可以根據談判(或磋商)情況退出談判(或磋商),采購人、采購代理機構應當退還退出談判(或磋商)的供應商的保證金。這是因為在競爭性談判或競爭性磋商活動中,由于采購文件的實質性變動,提交響應文件的供應商經過談判(或磋商),已不能滿足采購需求,可以在提交最后報價之前退出談判(或磋商),其保證金根據74號令第三十四條和214號文第二十二條之規定應予退還,不屬于“不予退還保證金的法定情形”。這一點與招標采購存在不同。

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